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FONTES DO DIREITO ECONÔMICO
Frederico Ferreira Antunes Campos

Do Direito Econômico

Embora o objetivo final deste trabalho seja o da discussão das fontes do Direito Econômico, seria para nós uma distorção, compor qualquer comentário abordando nossa visão de fonte, sem um breve relato do Direito Econômico e seu conceito.

Há de ser ressaltado inicialmente que, o Direito seria o campo de atuação do dever ser, através do ditame de uma ordem de conduta. Por ordem deveríamos entender ainda um conjunto de normas formadores de um arcabouço jurídico, com o mesmo fundamento de validade.

Devemos ainda entender que, o comando da ordem de conduta tem como destino sempre uma conduta humana em confronto com outro indivíduo, via de regra, de forma coativa, ou seja, visando a repulsão de uma conduta indesejável.

Assim, nos dizeres de Hans Kelsen: “Costuma caracterizar-se o Direito como ordem coativa, dizendo que o Direito prescreve uma determinada conduta humana sob cominação de atos coercitivos, isto é, de determinados males, como a privação da vida, da liberdade, da propriedade e outros.”1

No entendimento de Miguel Reale: “Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores.”2

Também seria possível a afirmação: “É uma relação intersubjetiva, pois é-lhe essencial a existência de dois seres humanos que se relacionam inter-complementarmente; regulada por norma de dever-ser, que estabelece a forma e o conteúdo através dos quais aquela relação é válida e aceita.”3

Percebe-se que, comungamos da definição dos juristas de ser o Direito um ordenamento de normas, destinado à regência de uma conduta humana, prescrevendo um dever ser diante de outro homem.

Porém, entendemos que, nenhuma definição do Direito seria completa para a abordagem final de nosso tema, sem a compreensão filosófica de que o ditame do deve-ser, ou a prescrição da norma construtivista do ordenamento jurídico, advém da percepção da classe dominante do que seria o mais adequado e mais justo para cada época.

Somente assim, seria possível perceber e compreender ainda que minimamente as variações da norma no tempo; sendo-nos obrigatório ainda perceber que, à medida que a classe dominante determina um comportamento dever-ser, a natureza humana encontra uma determinada “válvula de escape” para o dever-ser prescrito, sendo encontrando lacunas na norma ou excessos no exercício da norma.

Assim, vamos perceber também que, à medida que um determinado ordenamento jurídico é positivado, encontrando sua “válvula de escape” torna-se necessária a implementação de novo ordenamento jurídico, seja na implantação de novas normas, mudanças ideológicas em sua aplicação ou complementação de normas limitadoras das primeiras.

Apresenta-se da explicação supra, uma percepção analógico subjetiva, de que o ordenamento jurídico mostra-se como um pêndulo em oscilação constante. Parece-nos claro afirmar que ao longo da história da humanidade o ordenamento jurídico mostrou-se às vezes mais liberal, às vezes mais restritivo.

Neste momento abrimos um parênteses, para sugerir percepção análoga, levados pelo conhecimento empírico sobre o comportamento da economia.

Retornando aos conceitos de Direito, seria fundamental em consequência apresentar a divisão polárica entre o Direito Público e Privado; onde em seguimento ao conceito geral de Direito supra apresentado, teríamos o Direito Público sendo as normas determinantes do dever-ser destinado à regência do interesse público e o Direito Privado as normas determinantes do dever-ser destinado à regência dos interesses privados, de particulares.

Estes dois pólos seriam ainda subdivididos nos diversos ramos do direito, que teriam em si o estudo de conjunto de normas específicas, regentes de interesses específicos, como o Direito Administrativo, Tributário, Civil, Comercial, etc.

Quer nos parecer que, o Direito Econômico, no entanto, não estaria inserido nesta divisão bipolar do ordenamento, senão vejamos infra.
  
Surge então o momento de tentarmos conceituar o Direito Econômico, sendo certo afirmar não tratar-se de tarefa fácil, não pelo conflito de percepções dos variados juristas, mas antes por suas diversas abordagens sempre pertinentes e complementares.

A maior partes dos jurídicas pesquisados tendem a entender o Direito Econômico como “o ordenamento direcionador político econômico do Estado”. Ou seja, trata-se do ramo do Direito destinado ao estudo das normas que conduzem a ideologia política de um Estado, determinando por consequência sua direção econômica.

Outra definição nos apresentaria: “Direito Econômico: sistema normativo voltado à ordenação do processo econômico, mediante a regulação, sob o ponto de vista macrojurídico, da atividade econômica, de sorte a definir uma disciplina destinada à efetivação da política econômica estatal.”4

Entendemos que, esta visão do Direito Econômico não seria a mais adequada, quer seja analisada pelo seu objeto, sua finalidade, sua metodologia; entendemos que, o Direito Econômico seria o ordenamento destinado à conciliação dos interesses patrimoniais público privados visando sua economicidade, refletido na direção política econômica Estatal.

Assim, se conseguimos entender o Direito como o conjunto de normas destinado à regência do dever-ser humano diante de outro homem, oscilando historicamente entre momentos mais ou menos liberais, existindo sempre o interesse público privado, o Direito Econômico seria o estudo das normas de dever-ser destinadas à conciliação dos referidos interesses patrimoniais públicos privados, visando a melhor qualidade de vida com o menor esforço.

Entendemos via de consequência que, o Direito Econômico sempre esteve presente no ordenamento jurídico, perdendo-se na noite escura do tempo; pois sempre existiu, ainda que de forma isolada, normas visando ainda que de forma mediata a conciliação dos interesses patrimoniais públicos e privados.

O Direito Econômico não é fruto da modernidade, mas apenas sua percepção importância e estudo como ramo do direito, tendo em vista o surgimento com a modernidade de maiores e mais profundos conflitos de interesses entre os dois grandes ramos do direito, exacerbados pela velocidade e dinamismo destes conflitos.

Fontes do Direito     

As fontes do Direito chegam-nos como os processos de produção do dever-ser imposto como conduta, nos termos da apresentação supra mencionada.

A expressão fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Assim, a expressão fontes do Direito indicaria, desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta. Via de Regra são apresentadas, três espécies:

1) Fontes materiais: são os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formação deste concorrem sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais.

Fatos sociais de natureza política no papel inegável das ideologias políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, como as revoluções e as quarteladas. Na religião encontra-se uma fonte destacada do Direito, haja vista a antigüidade oriental e a clássica, nas quais encontramos Direito e religião confundidos. A própria pena tradicionalmente imposta tinha caráter de expiação, pois o crime, antes de ser um ilícito, era um pecado, razão pela qual, no antigo Egito, aquele que atentava contra o faraó cometia não apenas crime, mas também sacrilégio. Veja-se, nos dias atuais, a grande luta travada pela Igreja, nos países católicos, contra o divórcio, influenciando, com sua autoridade, durante muito tempo, a decisão dos parlamentares a respeito.

Como exemplo de fatores morais na elaboração do Direito, citem-se as virtudes morais como o decoro, a decência, a fidelidade, o respeito ao próximo. E como fatores naturais, citemos o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos povos.

2) Fontes históricas: são os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que, mercê de sua sabedoria, continuam a influir nas legislações do presente. Como exemplo, poderiam ser citados: a Lei das Doze Tábuas, em Roma; o célebre Código de Hamurabi, com sua pena de talião, na Babilônia; a famosa compilação de Justiniano etc. São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista sobre o trabalho.

3) Fontes formais: seriam a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. O Estado cria a lei e dá, ao costume e à jurisprudência, a força desta. As forças sociais, as questões históricas seriam tão-somente causa material do Direito formal, a matéria-prima de sua elaboração.

Parece-nos certa a alegoria de, que as fontes formais seriam as artérias por onde correm e se manifestam as fontes materiais e históricas.

Comungando da opinião de Miguel Reale, estas definições clássicas ainda não nos parecem mais adequadas, onde optamos por entender que as fontes seriam os meios em virtude dos quais o dever-ser positiva-se com vigência e eficácia. Assim, o resultado do complexo de fatores de natureza filosófico, sociológico, político, econômico traduzidos em um dever-ser traçado pela classe dominante, apresentando vigência e eficácia seria tido como fonte do direito, podendo ser vislumbrado como: (i) o processo legislativo, (ii) a atividade jurisdicional, (iii) usos e costumes, e (iv) poder negocial.

Assim, somando-se a visão supra de fonte, com o conceito apresentado para o Direito Econômico, teríamos que no sistema brasileiro, as fontes do Direito Econômico seguiriam o modelo de Miguel Reale, com o mister de deixar registrado o processo legislativo como primazia da fonte do Direito Econômico no Brasil, tendo em vista sua adequação ao modelo Romano Germânico.

Há de ser ressaltado ainda a primazia do processo legislativo como primazia da fonte do Direito Econômico na atualidade brasileira, por força de sua positivação constitucional; parecendo-nos certo afirmar que, nem sempre foi assim, tendo em vista que precedentemente a atividade jurisdicional mostrou-se por anos como a principal fonte da conciliação dos interesses patrimoniais público e privados no Brasil.

Neste sentido, após breve análise das Constituições de Portugal, Argentina, Áustria, e Nova Zelândia, vislumbramos a inexistência de previsão constitucional análoga ao art. 170 da Constituição brasileira de 1988. (http://www.direito.adv.br/constituicoes)

Assim, concluímos que mesmo nos países de tradição Romano Germânica, a intermediação dos conflitos de interesses patrimoniais publico e privados resta como fonte maior o exercício jurisdicional.

Fontes do Direito Econômico

Diante das exposições supra as fontes formais do Direito Econômico seria o exercício legislativo, traduzido nas normas formadoras do Ordenamento Jurídico do Direito Econômico. O conjunto de normas de dever-ser positivadas pelo processo legislativo, tendo como principal expoente a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Mais uma vez, após o confronto do conceito de Direito Econômico traçado, balizado pela conciliação de interesses patrimoniais publico e privados, teríamos que mesmo diante da positivação da norma constitucional do dever-ser do art. 170; para o presente ramo do direito, o exercício jurisdicional haveria de ser mantido com importância fundamental; onde os princípios e regras haveriam de ser cotejados para equação racional do conflito de interesses patrimoniais envolvido.

Nos dizeres do Professor João Bosco Leopoldino: “Quando os advogados e juízes raciocinam ou disputam a respeito de direitos e obrigações, principalmente quando se trata de casos mais difíceis e árduos, eles procuram arrimar-se em padrões, parâmetros que não funcionam como regras, mas como fontes de orientação, de embasamento, de explicação, ou seja, como princípios.”5 Este processo de raciocínio jurídico de cotejamento de princípios e regras no exercício jurisdicional seria a fonte racional do Direito Econômico.

Esta fonte racional deve ainda ser vista do ponto de vista da Regulação. Com o afastamento do Estado das atividades econômicas surge a regulação da atividade privada, surgindo ainda as agências reguladoras, que embora possam regular a atividade econômica, apresentam limite de atuação limitado pela razoabilidade; mostrando-se o Direito Econômico regulador também como fonte racional.
Surge ainda com a Constituição de 1988, a positivação de princípios que presidem a atividade econômica; princípios da soberania nacional, propriedade privadas, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, etc.; formando-se uma ideologia racional positivada destinada a direcionar regras e normas positivas; onde teríamos a positivação legislativa de princípios como fonte mista do Direito Econômico.

Constituição Econômica

A Constituição econômica seria vista como a positivação constitucional de um conjunto de normas visando a regência equilibrada da atividade econômica.

Para nós entendemos a Constituição Econômica como uma Carta Constitucional que percebe o dinamismo e mutabilidade do equilíbrio social, do dinamismo surgido entre no conflito de interesses patrimoniais público e privado, sendo regente deste equilíbrio, que reflete na direção econômica. Para nós a direção econômica é efeito colateral da busca do equilíbrio do interesse patrimonial público e privado.

As origens das idéia de Constituição Econômica, como a busca equilibrada supra mencionada são percebidas pelas contribuições dos fisiocratas.

Liderado o conceito por François Quesnay, em obra francesa Tableau Économique, segundo Washington Albino. Surge também na obra de Adam Smith, na Requeza das Nações; seguido ainda pelo movimento Iluminista europeu. Este movimento seriam as sementes da constituição econômica, que desabrocha na fusão dos conceitos político, econômico e jurídicos.

Esta fusão de conceitos é a anima mater das Constituições Econômicas.

Posteriormente o conceito de Constituição Econômica é desdobrado nos conceitos formais e materiais.

“Uma indagação inevitável é a que se faz quanto à admissão de uma Constituição Econômica Formal e uma Constituição Econômica Material. Por certo, o ponto de partida para a resposta estará em se aceitar ou não a Constituição Econômica. Uma vez aceita como positiva essa premissa, a indagação suscita o problema de se conceber ou não elementos característicos do “formal” e do “material”, especificamente para esta Constituição. Daí decorrem três hipóteses: (a) Constituição diluída em artigos esparsos no texto constitucional; (b) Conjunto de artigos reunidos em bloco no mesmo texto da Constituição Geral, sob forma de Parte, Título, ou Capítulo, como agrupamentos maiores compostos com os respectivos artigos, parágrafos e assim por diante; (c) Apresentada como um todo autônomo.

Com estes breves tópicos entendemos que, fica consolidada a conceituação básica necessária para a discussão da importância da Constituição Econômica como fonte do Direito Econômico. 

1. Kelsen, Hans – Teoria Pura do Direito, Editora Martins Fontes, 6ª edição, São Paulo, 2000, p. 48.

2. Reale, Miguel – Lições Preliminares de Direito, Editora Saraiva, 3ª edição, São Paulo, 1976, p. 67.

3. Leopoldino da Fonseca, João Bosco, Direito Econômico, Editora Forense, 5ª edição, Rio de Janeiro, 2004, p. 2.

4. E. R. Grau, Elementos de Direito Econômico, São Paulo, RT, 1981, p. 39

5. Leopoldino da Fonseca, João Bosco, Direito Econômico, Editora Forense, 5ª edição, Rio de Janeiro, 2004, p. 46.